因为,环境法直接追求良好的生态环境,通过生态环境的优化间接实现经济发展,而良好的生态环境需要所有的社会主体贡献自己的努力才能实现。
内容提要:印度知识产权在演化过程中,形成了一个版权法与专利法立场有别的悖论体系。因此,印度版权法就主要供给班加罗尔这样的IT产业中心,助推出口型产业发展。
在全球化和国家主权的双重网络机制下,印度知识产权形成了一种悖论性的结构:一方面,版权强保护一般并不直接影响较少与IT软件业发生联系的内陆民众。政治主权意志和立法科层官僚的一声令下,并不反映法治的正义和信念,而恰恰可能造成水土不服、难以回应本土诉求,最终伤害国家分享全球化的红利。印度知识产权就是其中较为成功的例证。20世纪 90年代中期之后,印度软件产品和相关服务不断进入国际市场,为印度带来了可观的外汇收入。而且,在印度制定一部专门的禁止盗录法也无必要,因为当前实施的 《1957年版权法》已将盗录电影规定为违法行为。
作为私法的知识产权的正当性,取决于它的规范性预期能否匹配于社会的规范性预期,取决于能否回应广大社会成员的正义诉求。正如前述,领土分化所带来的主权归属,不会自动带来对国家全部人口的同等保护,不仅会有不同国家人民在全球化进程中形成的福利差别,同样也会有国家内部不同阶层在面对全球市场和资本冲击的不同利害得失。苏力也因此被看作是反对法治的本土资源派,在高唱法治赞歌的主流法学界始终被看作是异类。
由此,中国知识界在词的层面上普遍使用从欧洲小型领土国家中提升出来的概念来建构和解释现代中国的秩序。可见,苏力反对的不是主流法学界所期待的法治这个物,而是主流法学界脑子里构想的法治这个词。因此,苏力反对以意蒂牢结(ideologically)的方式将法治理解为一种普遍的价值,而是以一种马克思—福柯式的洞见,提醒我们注意:法治不是理性、人性、自由、民主之类的空洞的、美丽的大词,而是一种现代治理术。这种法律多元曾经出现在欧洲现代国家诞生之际,教会法、封建庄园法、复兴的罗马法、科学理性的自然法、商业城市中发展起来的商人法等等,这种法律多元的局面就是西方社会转型中出现的法律多元。
且不说清帝国面对满、蒙、藏、汉所建构起来的庞大的法律多元主义结构,(20)仅仅其内在的礼法结构就应当被视为一种法律多元主义的典型。五 多元一体法治共和国的建构不仅要考虑中国作为一个全球性大国面临的治理区域多样性,更要考虑多元社会中必然要面临的生活方式的多样性。
(20) 关于清帝国与法律多元主义的讨论,参见汪晖著:《现代中国思想的兴起》,下卷,第一部帝国与国家,北京:生活·读书·新知三联书店,2008年。强世功:《司法主权之争》,载《清华法学》,2009年,第5期。(30) 从某种意义上说,从改革开放以来,中国法学界在20世纪80年代开展的法律文化研究和20世纪90年代以来延续至今的法律社会学研究,尤其是关于国家法与习惯法的研究,在很大程度上受到上述理论范式的影响。我们需要在法律多元主义的框架下加以理解,理解大陆法传统与普通法冲突之间的互动,理解宪法、基本法与香港普通法之间的有机互动。
于明著:《司法治国:英国法庭的政治史(1154 – 1701)》,北京:法律出版社,2015年。(原载《东方学刊》第二期) 进入 强世功 的专栏 进入专题: 国家法一元论 。让秋菊的生活方式和秋菊的法与城市人的生活方式及其法共存,而不是用城市人的法来消灭秋菊的法。直至今天,法律现代化理论、法律文化理论、市场经济是法制经济理论、权利本位论和法律移植论等等,依然是中国法学思想主流意识形态的一部分。
目前,不少中国学者开始思考中国的大国法治问题,但还没有认真对待法律多元主义问题。(4)而赵晓力几年前关于祥林嫂的经典研究实际上是从秋菊的困惑转向了祥林嫂的困惑,回应文化保守主义内部的挑战。
用卢梭的话来说,如果遵守国家法的普通公民仅仅是欲望的主体,那么遵守这种高级法的特殊公民就是道德的主体,而只有这样的道德主体才有资格构成主权人民。如果以这种理想作为建构中国法治的思考尺度, 那就意味着法律多元主义绝不是道路通向城市过程中的暂时现象。
随着地理大发现,西方领土主权国家变成列强(great power)并出现在全球舞台上纷纷建构殖民帝国时,法律多元主义始终是其国家法治秩序的内在组成部分。(25) 然而,在这样一个法治国家中,如果有一群人时刻准备用自己的生命保卫国家,为国家和民族的永世长存而放弃自己的自然权利,甚至不惜牺牲生命,为国家献身,那就意味着他们遵守一套不同于国家法的法,一套比国家法具有更高道德要求的高级法。(18) 对人大释法的政治功能和法律技艺的讨论,参见强世功:《文本、结构与立法原意:人大释法的技艺》,载《中国社会科学》,2007年,第4期。第三种是基于精神层面的自我认同差异而形成的法律多元主义,可以称之为精神性的法律多元主义或价值层次的法律多元主义。(8)这种批判法律运动往往实际上构成了对西方法治理论的批判。加之近代以来我们对帝国主义深恶痛绝,在批判帝国主义的过程中不经意间将中性的帝国概念也随之抛弃了,以至于中国知识界差不多丧失了健全的帝国意识和理解帝国的学术想象。
而在国家法的基础之上,法律多元主义就是鼓励公民遵守比国家法具有更高道德伦理要求的法,从而在国家法的底线基础上,生长出自我规范、自我要求和自我期许的法,鼓励更多的人去追求更美好的生活。在这个意义上,法律多元主义有助于推动中国法学思考超越晚清法律移植以来形成的法律实证主义的国家法观念以及背后的主权国家政治想象,超越改革开放以来自由主义法治塑造的权利(欲望)至上的生活价值观,从而在更广阔的时空领域和价值尺度中思考未来中国和世界的秩序建构。
阶层冲突、利益冲突、行业冲突、地域冲突、族群冲突、观念冲突、性别冲突、代际冲突、价值冲突、信仰冲突等等叠加纠缠。这就意味着我们对政治法治秩序的建构也必须超越主权国家的清晰法律边界,而采用法律多元主义的理论范式,利用法律多元主义的优势,在国家法和国际法层面上同时展开相互重叠、边界模糊多元的法律秩序的建构。
(25) 参见〔英〕托马斯·霍布斯著:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,北京:商务印书馆,2009年。强世功著:《惩罚与法治》,北京:法律出版社,2013年。
只不过此时的法律多元主义不再是中世纪教会法、封建法和国家法的并存格局,而是国内法、殖民地法和国际法构成的法律多元主义局面。正是在这样一种法律多元主义法治秩序中,法治不仅是现代社会解决问题的治理术,而且应当成为推动、鼓励人们追求更美好生活的助推器。这种法治恰恰建立在多元社会且社会自治的基础上,国家司法是在面对法律多元主义的局面,并且只有在其他法律面对纠纷解决失效时,才作为被动消极的程序性仲裁者来解决社会的纠纷。(6) 由此,法律多元主义就展现出了多元的利益群体之间的竞争,不仅是物质利益的竞争,也包括对精神世界中生存意义的竞争。
如果真的有什么左派和右派的划分,那么就在于右派踩在失败者的脚上为胜利者加冕。由此,法律多元主义就展现为社会中不同的人追求不同程度的精神生活,从而遵守严苛程度不同的法的约束。
(5) 赵晓力:《祥林嫂的问题:答曾亦曾夫子》,载吴飞(编):《神圣的家:在中西文明的比较视野下》,北京:宗教文化出版社,2014年。如果说国家法是基于人的最低程度的欲望而构建起来的底线要求,那么国家就必须鼓励人们追求更高的有德性的生活。
二 说苏力反对法治,无疑是对他的最大误解。这才是中国作为文明大国的应有气象。
如何处理国际条约和外国法与美国宪法的关系。正是在法律多元主义的基础上,国家法治的重心不是立法,而是作为最后纠纷仲裁者的司法。上帝有他的法,物质世界有它的法,高于人类的智灵们有他们的法,兽类有他们的法,人类有他们的法。强世功著:《法治与治理》,北京:中国政法大学出版社,2003年。
(2) 关于对国家与社会这个理论范式的讨论,参见强世功著:《法制与治理:国家转型中的法律》,北京:中国政法大学出版社,2003年。(19) 四 中国历史上的天下秩序无疑是建立在法律多元主义的基础上。
(14) 参见〔美〕米尔伊安·R.达玛什卡著:《司法与国家权力的多个面孔》,郑戈译,北京中国政法大学出版社,2004年。本文最初是对这次演讲的评议,这次发表做了修改和扩充。
前面讨论的党规党法就是基于信仰价值追求不同而形成的法律多元主义。中国现代法治的建构绝不是意味着要消灭法律多元主义将国家法定为一尊的律法主义(legalism),(28)相反要为多元社会生活开创法律多元空间。
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